tajemnica

Obrady RP objęte są tajemnicą służbową

Możesz podać pp?

Pilne protokoły rady

Protokoły Rady Pedagogicznej są do wglądu każdego nauczyciela, ale nie do kserowania.Jest to przecież tajemnica służbowa.Jaką masz gwarancję, że nie będą wykorzystane do innych celów.

U mnie nauczyciel chciał ażebym przesłała mu pocztą elektroniczną.Ale rozmowa była krótka- NIE

UoSO - Art. 43. 1. Uchwały rady pedagogicznej są podejmowane zwykłą większością głosów w obecności co najmniej połowy jej członków.

2. Rada pedagogiczna ustala regulamin swojej działalności. Zebrania rady pedagogicznej są protokołowane.

3. Nauczyciele są zobowiązani do nieujawniania spraw poruszanych na posiedzeniu rady pedagogicznej, które mogą naruszać dobro osobiste uczniów lub ich rodziców, a także nauczycieli i innych pracowników szkoły lub placówki.

I tyle o kwestiach tajemnicy RP.

Pozdrawiam

A czy praktykujecie

tak (ale rada to 8 osób) i jak wyżej wypis

Ja jak jest w dużych szkołach?

Sama piszesz

że tylko tych nie wolno:

które mogą naruszać dobro osobiste uczniów lub ich rodziców, a także nauczycieli i innych pracowników szkoły lub placówki

Podobnie ustawa:

art. 5. u. 2.
Prawo do informacji publicznej podlega ograniczeniu ze względu na prywatność osoby fizycznej lub tajemnicę przedsiębiorcy. Ograniczenie to nie dotyczy informacji o osobach pełniących funkcje publiczne, mających związek z pełnieniem tych funkcji

Nauczyciel jest osobą pełniącą funkcję publiczną.

nauczyciel ma tylko prawo do uzyskania wyciągu w zakresie dotyczącym jego osoby

cały protokół to gruba przesada

i nie ma chyba problemu z uzyskaniem przez nauczyciele od szkoły takiej informacji? Tylko w sprawie

natomiast do wglądu ma prawo otrzymać nauczyciel cały protokół? Hę? Art. 43UoSO nie zabrania a on jest członkiem RP. Utajnianie przed nim treści protokołu jest reliktem z czasów gdy nie było można fotografować mostów.

nauczyciel ma tylko prawo do uzyskania wyciągu w zakresie dotyczącym jego osoby

Jak się to ma do ww. ustawy?

e, to ja nic nie rozumiem

ten były nauczyciel był na tej radzie, czy nie?

(myslałam, że nie był, ale chce sobie poczytać, co tam było)

syrenko

które mogą naruszać dobro osobiste uczniów lub ich rodziców, a także nauczycieli i innych pracowników szkoły lub placówki

Wiec traktowanie go jako calosci do BIPU jest błędem naruszającym zapis prawa.

Nie wyobrażam sobie "kawałkowania"  protokołu, czyli umieszczania W bipie fragmentów nie zawierajacyh w/w treści, bowiem może to naruszyć sens  dokumentu.

Dlatego w BIPIE umieszcza się Uchwały RP, a zainteresowane strony mogą uzyskać wyciąg z protokolu w tresci interesującej go.

a swoją drogą

dobra osobiste nauczycieli (czyli informacje z ich zycia prywatnego).

błędnie to interpretujesz. Moim zdaniem  opublikowane kazde wewnętrzne ustalenie, zwrócenie uwagi n-lowi na nieprawidłowości jest naruszeniem jego dobra osobistego.

A księga  z wyłączeniem tych, czy tamtych fragmentów może nie być wiarygodnym dokumentem. Tzn- na pewno nie jest...

moje uwagi

poczucie przynależności do określonej płci

Czyli gdy na przykład nauczycielka X stwierdzi na radzie, że ona to tak właściwie czuje się mężczyzną i zamierza podczas wakacji poddać się operacji zmiany płci, to ten fragment wyłączamy z udostępnienia, z powłoaniem się na art. 43 u. 3 uoso.

:-)

zwrócenie uwagi n-lowi na nieprawidłowości jest naruszeniem jego dobra osobistego

Moim zdaniem nie, bo dotyczy to wykonywania przez niego funkcji publicznej.
Ale żadnego orzecznictwa w podobnej sprawie nie znam, więc to tylko moim zdaniem :-)

syrenko

Ty nie jesteś dyrektorem szkoły- prawda?

Pewnie dlatego łatwo sobie wyobrażasz wyłączanie fragmentow z protokoły w sposób nie zaburzający jego treści.
jednak protokól z rady to rzecz dużo bardziej skomplikowana niż zlepek notatek niepowiazanych ze sobą na temat zmiany płci.

Np- cały protokół klasyfikacyjny jest nie do publikowania, bo zawiera nazwiska uczniów- gdyby wyłączać fragmenty- pozostałyby nam w dokumencie same spójniki.

Uchwala klasyfikacyjna- już jest możliwa do publikacji.

Protokól z rady posumowującej także zawiera treści kontrowersyjne- chocby np. podjęte wobec okreslonych uczniów dzialania i skutek tych dzialań, personalne uwagi pohospitacyjne, czy inne. Po wyłączeniu fragmentow zostanie niewiele.

raport- ten juz jest możliwy do publikacji.

i tak dalej i tak dalej...

zgadzajac się z andrzejem, dodam

 maja do nich prawo wglądu organy kontrolne - nie znam podstawy, ale wydaje się oczywiste - te sa zobowiązane do zachowania dla swojej wiadomosci i procedur słuzbowych z tego dowiedziały się,

 i też tylko do części, do ktorych maja kompetencje.

Np- OP może zażądać protokolu, gdzie omawiane były sposoby zapobieżenia wypadkom w szkole, bo bhp to kompetencje OP

tak jeszcze tylko dodam

że nauczyciele NIE SĄ osobami pełniącymi funkcje publiczne

wiec to co wyżej wkleiłaś  syrenko NIE MA do nich zastosowania

Czym jest i komu przysługuje prawo dostępu do informacji publicznej?
Art. 61 Konstytucji stanowi, iż obywatel ma prawo do uzyskiwania informacji o działalności organów władzy publicznej oraz osób pełniących funkcje publiczne. Prawo to obejmuje również uzyskiwanie informacji o działalności organów samorządu gospodarczego i zawodowego, a także innych osób oraz jednostek organizacyjnych w zakresie, w jakim wykonują one zadania władzy publicznej i gospodarują mieniem komunalnym lub majątkiem Skarbu Państwa. Zgodnie z ustawą z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej (Dziennik Ustaw z 2001 r., Nr 112, poz. 1198, z późniejszymi zmianami), prawo dostępu do informacji publicznej przysługuje każdemu. Nie istnieje przy tym obowiązek wykazywania interesu prawnego czy faktycznego w uzyskaniu tej informacji. Prawu osoby zainteresowanej uzyskaniem informacji publicznej towarzyszy obowiązek podmiotu wykonującego zadania publiczne do ujawniania i rozpowszechniania informacji publicznej.

Kto jest funkcjonariuszem publicznym ?
Zarówno Konstytucja, jak i ustawa o dostępie do informacji publicznej mówi o "osobach pełniących funkcje publiczne". Omawiana ustawa posługuje się również terminem "funkcjonariusz publiczny", w rozumieniu art. 115 § 13 Kodeksu karnego. Stosownie do tego przepisu funkcjonariuszem publicznym jest:
- Prezydent Rzeczypospolitej Polskiej,
- poseł, senator, radny,
- poseł do Parlamentu Europejskiego,
- sędzia, ławnik, prokurator, notariusz, komornik, kurator sądowy, osoba orzekająca w sprawach o wykroczenia lub w organach dyscyplinarnych działających na podstawie odrębnych przepisów ustawowych,
- osoba będąca pracownikiem administracji rządowej, innego organu państwowego lub samorządu terytorialnego, chyba że pełni wyłącznie czynności usługowe, a także inna osoba w zakresie, w którym uprawniona jest do wydawania decyzji administracyjnych,
- osoba będąca pracownikiem organu kontroli państwowej lub organu kontroli samorządu terytorialnego, chyba że pełni wyłącznie czynności usługowe,
- osoba zajmująca kierownicze stanowisko w innej instytucji państwowej,
- funkcjonariusz organu powołanego do ochrony bezpieczeństwa publicznego albo funkcjonariusz Służby Więziennej,
- osoba pełniąca czynną funkcję wojskową.

Kto jest zobowiązany do udostępniania informacji publicznej?
Zgodnie z art. 4 ustawy o dostępie do informacji publicznej obowiązkowi udzielania informacji publicznej podlegają władze publiczne oraz inne podmioty wykonujące zadania publiczne, a w szczególności:
- organy władzy publicznej,
- organy samorządów gospodarczych i zawodowych,
- podmioty reprezentujące zgodnie z odrębnymi przepisami Skarb Państwa,
- podmioty reprezentujące państwowe osoby prawne albo osoby prawne samorządu terytorialnego oraz podmioty reprezentujące inne państwowe lub samorządowe jednostki organizacyjne,
- podmioty reprezentujące inne osoby lub jednostki organizacyjne, które wykonują zadania publiczne lub dysponują majątkiem publicznym (np. spółdzielnie mieszkaniowe),
- osoby prawne, w których Skarb Państwa, jednostki samorządu terytorialnego lub samorządu gospodarczego albo samorządu zawodowego mają pozycję dominującą,
- organizacje związkowe i pracodawców reprezentatywne, w rozumieniu ustawy z dnia 6.07.2001 r. o Trójstronnej Komisji do Spraw Społeczno-Gospodarczych i wojewódzkich komisjach dialogu społecznego,
- partie polityczne.

Jakie informacje są informacjami publicznymi?
Informacją publiczną jest każda wiadomość wytworzona lub odnoszona do władz publicznych, a także wytworzona lub odnoszona do innych podmiotów wykonujących funkcje publiczne, w zakresie wykonywania przez nie zadań władzy publicznej i gospodarowania mieniem komunalnym lub mieniem Skarbu Państwa (porównaj: wyrok NSA z dnia 25.03.2003 r., sygnatura akt II SA 4059/02). Art. 6 ustawy o dostępie do informacji publicznej wymienia, iż informacjami publicznymi są w szczególności informacje o :
1. polityce wewnętrznej i zagranicznej,
w tym o:
- zamierzeniach działań władzy ustawodawczej oraz wykonawczej,
- projektowaniu aktów normatywnych,
- programach w zakresie realizacji zadań publicznych, sposobie ich realizacji, wykonywaniu i skutkach realizacji tych zadań;

2. organach władzy publicznej i innych podmiotach wykonujących zadania publiczne,
w tym o:
- statusie prawnym lub formie prawnej,
- organizacji,
- przedmiocie działalności i kompetencjach,
- organach i osobach sprawujących w nich funkcje i ich kompetencjach,
- strukturze własnościowej podmiotów wykonujących zadania publiczne
- majątku, którym dysponują;
3. zasadach funkcjonowania organów władzy publicznej i innych podmiotów wykonujących zadania publiczne,
w tym o:
- trybie działania władz publicznych i ich jednostek organizacyjnych,
- trybie działania państwowych osób prawnych i osób prawnych samorządu terytorialnego w zakresie wykonywania zadań publicznych i ich działalności w ramach gospodarki budżetowej i pozabudżetowej,
- sposobach stanowienia aktów publicznoprawnych,
- sposobach przyjmowania i załatwiania spraw,
- stanie przyjmowanych spraw, kolejności ich załatwiania lub rozstrzygania,
- prowadzonych rejestrach, ewidencjach i archiwach oraz o sposobach i zasadach udostępniania danych w nich zawartych;
4. danych publicznych,
w tym:
- treść i postać dokumentów urzędowych, w szczególności treść aktów administracyjnych i innych rozstrzygnięć, dokumentacja przebiegu i efektów kontroli oraz wystąpienia, stanowiska, wnioski i opinie podmiotów ją przeprowadzających (ustawa o dostępie do informacji publicznej definiuje dokument urzędowy jako treść oświadczenia woli lub wiedzy utrwaloną i podpisaną w dowolnej formie przez funkcjonariusza publicznego, w ramach jego kompetencji, skierowaną do innego podmiotu lub złożoną do akt sprawy),
- stanowiska w sprawach publicznych zajęte przez organy władzy publicznej i przez funkcjonariuszy publicznych,
- treść innych wystąpień i ocen dokonywanych przez organy władzy publicznej,
- informacja o stanie państwa, samorządów i ich jednostek organizacyjnych;
5. majątku publicznym ,
w tym o:
- majątku Skarbu Państwa i państwowych osób prawnych,
- innych prawach majątkowych przysługujących państwu i jego długach,
- majątku jednostek samorządu terytorialnego oraz samorządów zawodowych i gospodarczych oraz majątku osób prawnych samorządu terytorialnego, a także Narodowego Funduszu Zdrowia,
- majątku publicznym podmiotów reprezentujących osoby lub jednostki organizacyjne, które wykonują zadania publiczne lub dysponują majątkiem publicznym oraz o majątku osób prawnych, w których Skarb Państwa, jednostki samorządu terytorialnego lub samorządu gospodarczego albo zawodowego mają pozycję dominującą, o pożytkach z tego majątku i jego obciążeniach,
- dochodach i stratach spółek handlowych, w których Skarb Państwa, państwowe osoby prawne, jednostki samorządu terytorialnego, gospodarczego lub zawodowego mają pozycję dominującą oraz o dysponowaniu tymi dochodami i sposobie pokrywania strat,
- długu publicznym,
- pomocy publicznej,
- ciężarach publicznych.

Wynika stąd, że wnioskiem o udostępnienie informacji publicznej może być objęte jedynie pytanie o określone fakty, o stan określonych zjawisk na dzień udzielenia odpowiedzi. Nie są wnioskami o udostępnienie informacji publicznej wnioski w sprawie indywidualnej (porównaj: wyrok NSA z dnia 27.09.2002 r., sygnatura akt: II SAB 180/02).

Skłoniłam Cię do poszukiwań jednak :-)

Piszesz:
Prawo to obejmuje również uzyskiwanie informacji o działalności organów samorządu gospodarczego i zawodowego, a także innych osób oraz jednostek organizacyjnych w zakresie, w jakim wykonują one zadania władzy publicznej i gospodarują mieniem komunalnym lub majątkiem Skarbu Państwa.

A więc odnosi się to do placówek oświatowych.

Nie rozumiem też, na jakiej podstawie twierdzisz, że nauczyciel nie jest osobą pełniącą funkcję publiczną (nie mylić z funkcjonariuszem publicznym!), skoro w przypadkach łapówkarstwa tak właśnie jest kwalifikowany.

potwierdzam, nauczyciel nie jest osobą pełniącą funkcje publiczne

(choć KN zapewnia mu pewną ochronę JAK tej osobie)

Art. 63. Nauczyciel korzysta w związku z pełnieniem obowiązków służbowych z prawa do ochrony przewidzianej dla funkcjonariuszy państwowych. Organ prowadzący szkołę obowiązany jest z urzędu występować w obronie nauczyciela, gdy ustalone dla nauczyciela uprawnienia zostaną naruszone.

moim zdaniem

stąd:

Zarówno Konstytucja, jak i ustawa o dostępie do informacji publicznej mówi o "osobach pełniących funkcje publiczne". Omawiana ustawa posługuje się również terminem "funkcjonariusz publiczny", w rozumieniu art. 115 § 13 Kodeksu karnego. Stosownie do tego przepisu funkcjonariuszem publicznym jest:
- Prezydent Rzeczypospolitej Polskiej,
- poseł, senator, radny,
- poseł do Parlamentu Europejskiego,
- sędzia, ławnik, prokurator, notariusz, komornik, kurator sądowy, osoba orzekająca w sprawach o wykroczenia lub w organach dyscyplinarnych działających na podstawie odrębnych przepisów ustawowych,
- osoba będąca pracownikiem administracji rządowej, innego organu państwowego lub samorządu terytorialnego, chyba że pełni wyłącznie czynności usługowe, a także inna osoba w zakresie, w którym uprawniona jest do wydawania decyzji administracyjnych,
- osoba będąca pracownikiem organu kontroli państwowej lub organu kontroli samorządu terytorialnego, chyba że pełni wyłącznie czynności usługowe,
- osoba zajmująca kierownicze stanowisko w innej instytucji państwowej,
- funkcjonariusz organu powołanego do ochrony bezpieczeństwa publicznego albo funkcjonariusz Służby Więziennej,
- osoba pełniąca czynną funkcję wojskową.

a tu o dyrektorze w określonych wypadkach:

Każdy funkcjonariusz publiczny pełni funkcję publiczną, przy czym nie każda osoba pełniąca funkcję publiczną jest funkcjonariuszem publicznym.
http://www.monitorprawniczy.pl/artykul.php?idart=3511

Trzeba zwrócić uwagę na to, że osoba pełniąca funkcję publiczną to nie to samo co funkcjonariusz publiczny, który zdefiniowany jest w słowniczku Kodeksu karnego w art. 115. Osoba pełniąca funkcję publiczną to określenie na pewno dużo szersze, gdyż nie każda osoba pełniąca funkcję publiczną jest jednocześnie funkcjonariuszem publicznym.
http://www.poradaprawna.pl/artykul.php?id=1914&Session=91bbcd0d0cdbc91681ab4800d32172d4

Kodeks karny

Art. 115 § 19
Osobą pełniącą funkcję publiczną jest funkcjonariusz publiczny, członek organu samorządowego, osoba zatrudniona w jednostce organizacyjnej dysponującej środkami publicznymi, chyba że wykonuje wyłącznie funkcje usługowe, a także inna osoba, której uprawnienia i obowiązki w zakresie działalności publicznej są określone lub uznane przez ustawę lub wiążącą Rzeczpospolitą Polską umowę międzynarodową.

syrenko

zastosowałaś do udostepniania protokołów rad pedagogicznych ustawę o dostepie do informacji publicznej.

Nie ma- jak dla mnie- to żadnego związku z przepisami. W dodatku, to co cytujesz jest potwierdzeniem tezy przeciwnej- moim zdaniem

Najlepiej o tym problemie poczytaj tu:

http://www.brpo.gov.pl/index.php?poz=220&id=65

Ja się przy swoim nie upieram.

Choć bym wolała, żebyś rozwinęła myśli:

Nie ma- jak dla mnie- to żadnego związku z przepisami.

to co cytujesz jest potwierdzeniem tezy przeciwnej

Z linku skorzystałam, dziękuję.

jacie

moim zdaniem:

protokoly  rad pedagogicznych nie są informacją publiczną, więc zastosowanie wobec nich ustawy o dostepie do informacji publicznej nie ejst uzasadnione

Informacją publiczną jest każda wiadomość wytworzona lub odnoszona do władz publicznych, a także wytworzona lub odnoszona do innych podmiotów wykonujących funkcje publiczne, w zakresie wykonywania przez nie zadań władzy publicznej i gospodarowania mieniem komunalnym lub mieniem Skarbu Państwa (porównaj: wyrok NSA z dnia 25.03.2003 r., sygnatura akt II SA 4059/02). Art. 6 ustawy o dostępie do informacji publicznej wymienia, iż informacjami publicznymi są w szczególności informacje o :
1. polityce wewnętrznej i zagranicznej,
w tym o:
- zamierzeniach działań władzy ustawodawczej oraz wykonawczej,
- projektowaniu aktów normatywnych,
- programach w zakresie realizacji zadań publicznych, sposobie ich realizacji, wykonywaniu i skutkach realizacji tych zadań;

2. organach władzy publicznej i innych podmiotach wykonujących zadania publiczne,
w tym o:
- statusie prawnym lub formie prawnej,
- organizacji,
- przedmiocie działalności i kompetencjach,
- organach i osobach sprawujących w nich funkcje i ich kompetencjach,
- strukturze własnościowej podmiotów wykonujących zadania publiczne
- majątku, którym dysponują;
3. zasadach funkcjonowania organów władzy publicznej i innych podmiotów wykonujących zadania publiczne,
w tym o:
- trybie działania władz publicznych i ich jednostek organizacyjnych,
- trybie działania państwowych osób prawnych i osób prawnych samorządu terytorialnego w zakresie wykonywania zadań publicznych i ich działalności w ramach gospodarki budżetowej i pozabudżetowej,
- sposobach stanowienia aktów publicznoprawnych,
- sposobach przyjmowania i załatwiania spraw,
- stanie przyjmowanych spraw, kolejności ich załatwiania lub rozstrzygania,
- prowadzonych rejestrach, ewidencjach i archiwach oraz o sposobach i zasadach udostępniania danych w nich zawartych;
4. danych publicznych,
w tym:
- treść i postać dokumentów urzędowych, w szczególności treść aktów administracyjnych i innych rozstrzygnięć, dokumentacja przebiegu i efektów kontroli oraz wystąpienia, stanowiska, wnioski i opinie podmiotów ją przeprowadzających (ustawa o dostępie do informacji publicznej definiuje dokument urzędowy jako treść oświadczenia woli lub wiedzy utrwaloną i podpisaną w dowolnej formie przez funkcjonariusza publicznego, w ramach jego kompetencji, skierowaną do innego podmiotu lub złożoną do akt sprawy),
- stanowiska w sprawach publicznych zajęte przez organy władzy publicznej i przez funkcjonariuszy publicznych,
- treść innych wystąpień i ocen dokonywanych przez organy władzy publicznej,
- informacja o stanie państwa, samorządów i ich jednostek organizacyjnych;
5. majątku publicznym ,
w tym o:
- majątku Skarbu Państwa i państwowych osób prawnych,
- innych prawach majątkowych przysługujących państwu i jego długach,
- majątku jednostek samorządu terytorialnego oraz samorządów zawodowych i gospodarczych oraz majątku osób prawnych samorządu terytorialnego, a także Narodowego Funduszu Zdrowia,
- majątku publicznym podmiotów reprezentujących osoby lub jednostki organizacyjne, które wykonują zadania publiczne lub dysponują majątkiem publicznym oraz o majątku osób prawnych, w których Skarb Państwa, jednostki samorządu terytorialnego lub samorządu gospodarczego albo zawodowego mają pozycję dominującą, o pożytkach z tego majątku i jego obciążeniach,
- dochodach i stratach spółek handlowych, w których Skarb Państwa, państwowe osoby prawne, jednostki samorządu terytorialnego, gospodarczego lub zawodowego mają pozycję dominującą oraz o dysponowaniu tymi dochodami i sposobie pokrywania strat,
- długu publicznym,
- pomocy publicznej,
- ciężarach publicznych.

Wynika stąd, że wnioskiem o udostępnienie informacji publicznej może być objęte jedynie pytanie o określone fakty, o stan określonych zjawisk na dzień udzielenia odpowiedzi. Nie są wnioskami o udostępnienie informacji publicznej wnioski w sprawie indywidualnej (porównaj: wyrok NSA z dnia 27.09.2002 r., sygnatura akt: II SAB 180/02).

Ale czemu kolejny raz wklejasz to samo? ;-)

Informacją publiczną jest każda wiadomość wytworzona lub odnoszona do władz publicznych, a także wytworzona lub odnoszona do innych podmiotów wykonujących funkcje publiczne, w zakresie wykonywania przez nie zadań władzy publicznej i gospodarowania mieniem komunalnym lub mieniem Skarbu Państwa.

Chyba w tym samym tekście widzimy różne treści :-)

przy okzaji

poszukiwań znalazłam bardzo dobry wyrok w rzepie.

Dotyczy on lekarzy- ale widać w nim jak na dloni problem, o ktorym tutaj z syrenką piszemy.

Sąd Najwyższy - Izba Karna

Uchwała powiększonego składu Sądu Najwyższego z dnia 20 czerwca 2001 r. (sygn. akt I KZP 5 /2001)

Sąd Najwyższy Izba Karna w Warszawie na posiedzeniu w sprawie J. K., po rozpoznaniu, przekazanego na podstawie art. 441 § 1 k.p.k., przez Sąd Okręgowy w Częstochowie, postanowieniem z dnia 24 stycznia 2001 r. do rozstrzygnięcia Sądowi Najwyższemu, a przez skład trzech sędziów tego Sądu na podstawie art. 441 § 2 k.p.k. - postanowieniem z dnia 27 marca 2001 r. - powiększonemu składowi Sądu Najwyższego zagadnienia prawnego, wymagającego zasadniczej wykładni ustawy:

Czy podmiotem odpowiedzialności łapownictwa biernego może być ordynator oddziału przyjmujący korzyść majątkową w związku z decyzjami dotyczącymi przebiegu leczenia, czy też tylko i wyłącznie w związku z wykonywaniem czynności administracyjnych w zakładzie publicznej służby zdrowia (szpitala)?

uchwalił udzielić następującej odpowiedzi:

Pełnienie funkcji publicznej, o której mowa w art. 228 § 1 k.k., obejmuje czynności ordynatora w publicznym zespole opieki zdrowotnej, zarówno związane z administrowaniem, jak i udzielaniem świadczeń zdrowotnych wymienionych w art. 2 ustawy z dnia 5 grudnia 1996 roku o zawodzie lekarza (Dz. U. z 1997 r., Nr 28, poz. 152 ze zm.) oraz w art. 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 1991 r. o zakładach opieki zdrowotnej (Dz. U. Nr 91, poz. 408 ze zm.) - finansowanych ze środków publicznych.

U Z A S A D N I E N I E

Przedstawione Sądowi Najwyższemu zagadnienie prawne wyłoniło się na tle następującej sytuacji faktycznej.

Sąd Rejonowy w Cz. wyrokiem z dnia 28 października 1999r. uznał J. K. za winnego popełnienia trzech przestępstw zakwalifikowanych z art. 228 § 1 k.k. polegających na tym, iż jako ordynator Oddziału Ortopedii i Chirurgii Urazowej Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego w Cz. w związku z pełnioną funkcją przyjmował korzyści majątkowe.

W złożonej apelacji obrońca oskarżonego podniósł między innymi zarzut obrazy przepisów prawa materialnego, tj. art. 228 § 1 k.k. przez wyrażenie poglądu, iż przestępstwo określone w tym przepisie popełnić mogą również osoby nie będące funkcjonariuszami publicznymi.

W związku z treścią tego zarzutu Sąd Okręgowy w Częstochowie sformułował pytanie jak na wstępie. Uzasadniając je zauważył, że wobec zmiany stanu prawnego (wejście w życie kodeksu karnego z 1997r.), a także braku jednolitego poglądu w doktrynie rodzi się problem, czy przestępstwo określone w art. 228 k.k. może popełnić jedynie funkcjonariusz publiczny, czy także osoba spoza kręgu funkcjonariuszy publicznych wymienionych w art. 115 § 13 k.k.

Prokurator Prokuratury Krajowej w pisemnym wniosku z dnia 28 lutego 2001r. wniósł o podjęcie uchwały, iż ordynator oddziału szpitala, będącego publicznym zakładem opieki zdrowotnej odpowiada za przestępstwo z art. 228 § 1 k.k. tylko wówczas, gdy przyjmuje korzyść majątkową w związku z wykonywaniem przez niego czynności związanych z tym stanowiskiem.

Treść pytania sformułowanego przez Sąd Okręgowy w Częstochowie, a zwłaszcza uzasadnienie tego postanowienia wskazuje, iż Sąd Okręgowy powziął wątpliwość co do ustawowego zwrotu użytego w art. 228 § 1 k.k. "osoba pełniąca funkcję publiczną" w kontekście objęcia jego zakresem osoby zajmującej kierownicze stanowisko w publicznej służbie zdrowia - w niniejszej sprawie ordynatora oddziału szpitala.

Tak też zostało to pytanie "odczytane" przez Sąd Najwyższy orzekający w składzie trzyosobowym, który na posiedzeniu w dniu 27 marca 2001r., podnosząc wagę zagadnienia oraz stopień skomplikowania niezbędnej analizy prawniczej, a także szczególne zainteresowanie społeczne sprawami szeroko rozumianej korupcji, na podstawie art. 441 § 2 k.p.k. przedstawił to zagadnienie prawne powiększonemu składowi.

W uzasadnieniu postanowienia z dnia 27 marca 2001 r. Sąd Najwyższy wskazał, że pod rządami kodeksu karnego z 1969 r. w orzecznictwie jednolicie przyjmowano, iż ordynator szpitala może być podmiotem przestępstwa łapownictwa biernego (art. 239 k. k. z 1969 r.), albowiem jako "osoba zajmująca kierownicze stanowisko ... w innej państwowej jednostce organizacyjnej" jest funkcjonariuszem publicznym zgodnie z art. 120 § 11

k. k. z 1969 r. (por. H. Pracki: Odpowiedzialność karna lekarza za przyjęcie korzyści, Problemy Praworządności 1985, z. 12, str. 3 i nast. oraz wyrok Sądu Najwyższego z dnia 26 października 1978 r. sygn. III KR 169/78, OSNPG 1979, z. 3, poz. 49).

Przepisy art. 239 § 1 k. k. z 1969 r. i art. 228 § 1 k. k. identycznie określają podmiot przestępstwa łapownictwa biernego "kto w związku z pełnieniem funkcji publicznej". Zbliżone są zaś stosowne przepisy obu kodeksów definiujące pojęcie "funkcjonariusz publiczny", używające określeń: "osoba zajmująca kierownicze stanowisko" w "innej państwowej jednostce organizacyjnej" (art. 120 § 11 k. k. z 1969 r.) bądź w "innej instytucji państwowej" (art. 115 § 13 pkt. 6 k.k. z 1997 r.)

Mogłoby się wydawać oczywistym, że szpital publicznej służbie zdrowia jak był "inną państwową jednostką organizacyjną" tak obecnie jest "inną instytucją państwową" (por. A. Zoll w Kodeks karny - Część szczególna - Komentarz do k.k., t. 2. - pod red. A. Zolla - Kraków 1999, str. 707, teza 4).

Jednakże wyeliminowanie w k. k. z 1997 r. z zakresu pojęcia "funkcjonariusz publiczny" osób zajmujących stanowiska kierownicze w organizacjach spółdzielczych i społecznych oraz zmiana określenia "jednostka organizacyjna" na "instytucja" wyraźnie wskazuje, że zakres tego pojęcia został ograniczony. Ograniczenie to polega na wyłączeniu z tego zakresu osób zajmujących stanowiska kierownicze w wyodrębnionych strukturach państwowych, których zadaniem nie jest podejmowanie decyzji władczych, lecz pełnienie innych funkcji o charakterze gospodarczym, usługowym itp. - niezależnie od ich doniosłości (por. O. Górniok, Z problematyki przestępstw przeciwko działalności instytucji państwowych i samorządu terytorialnego, Prokuratura i Prawo 2000, z. 5, str. 12). Szpital wchodzący w skład publicznej służby zdrowia nie ma za zadanie spełniania funkcji władczych państwa, lecz spełnianie obowiązku świadczenia usług medycznych. W konsekwencji nie jest on "inną instytucją państwową" w rozumieniu art. 115 § 13 pkt 6 k. k., a osoby zajmujące w nim stanowiska kierownicze nie są funkcjonariuszami publicznymi (tak np. Sąd Apelacyjny w Krakowie w postanowieniu z dnia 3 lutego 2000 r., sygn. akt II AKz 2/00, Krakowskie Zeszyty Sądowe 2000, z. 2, poz. 21).

Za takim stanowiskiem może przemawiać też to, że publicznymi zakładami opieki zdrowotnej są nie tylko zakłady utworzone przez ministra, centralny organ administracji rządowej lub wojewodę, ale także przez jednostkę samorządu terytorialnego (art. 8 ust. 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 1991 r. o zakładach opieki zdrowotnej, Dz. U. Nr 91, poz. 408 ze zm.). Zakłady opieki zdrowotnej, których organem założycielskim jest samorząd terytorialny na pewno nie są "innymi instytucjami państwowymi". Całkowicie nieracjonalne byłoby traktowanie ordynatora szpitala jako funkcjonariusza publicznego zależnie od tego kto jest organem założycielskim tego szpitala. Nie wydaje się natomiast możliwym przyjęcie, że wyrażenie "instytucja państwowa" obejmuje również instytucje samorządowe służące zaspokajaniu potrzeb ludności (jak twierdzi A. Zoll op. cit. str. 707, teza 5) bowiem stoi temu na przeszkodzie wykładnia językowa przepisu art. 115 § 13 pkt 6 k.k.

Gdyby przyjąć, że określenie "inna instytucja państwowa" obejmuje także publiczne zakłady opieki zdrowotnej to powstałby problem, czy ordynator rzeczywiście zajmuje "stanowisko kierownicze". W literaturze bowiem sformułowany został pogląd, że w aktualnym stanie prawnym uzasadnione jest wąskie rozumienie "stanowiska kierowniczego" obejmujące tylko osoby kierujące tymi instytucjami jako całością (Z. Kallaus, Przestępstwa przeciwko działalności instytucji państwowych oraz samorządu terytorialnego, Krótkie komentarze - Wydawnictwo Ministerstwa Sprawiedliwości, Warszawa 1997, z. 2, str. 75). Odpowiedzialność za zarządzanie publicznym zakładem opieki zdrowotnej ponosi kierownik zakładu, który nie musi być ordynatorem czy nawet lekarzem (art. 44 i 44a ustawy z dnia 30 sierpnia 1991r. o zakładach opieki zdrowotnej). Należy jednak podkreślić, że większość komentatorów kodeksu karnego opowiada się za dotychczasową - szeroką - wykładnią pojęcia "osoba zajmująca stanowisko kierownicze". Przemawia zwłaszcza za tym wykładnia językowa, bowiem w art. 115 § 13 pkt. 6 k.k. mowa o "osobie zajmującej stanowisko kierownicze", a nie o kierowniku jednostki.

W orzecznictwie Sądu Najwyższego na tle art. 239 k. k. z 1969 r. nie budziło wątpliwości, że przyjęcie przez ordynatora korzyści majątkowej w związku z leczeniem (a nie wykonywaniem czynności administracyjnych) wyczerpuje znamiona tego przestępstwa. W uzasadnieniu powołanego wyżej wyroku Sądu Najwyższego z dnia 26 października 1978 r. sygn. III KR 169/78 stwierdzono: "pobieranie pieniędzy za leczenie .... przez lekarza ordynatora ...... jest działaniem podważającym zasadę bezpłatnego leczenia, ograniczającym w jakimś zakresie to osiągnięcie socjalne, a więc podważającym zaufanie do organów społecznej służby zdrowia, a w szczególności do administracji tej służby". Można uznać te argumenty za aktualne i dzisiaj. Rodzi się jednak pytanie dlaczego za czyn w istotny sposób podważający zaufanie do publicznej służby zdrowia polegający na przyjmowaniu korzyści za leczenie miałby odpowiadać karnie ordynator (jako kierownik - funkcjonariusz), a inny lekarz nie (bo nie jest funkcjonariuszem), chociaż jego działanie tak samo podważałoby to zaufanie. Niewątpliwie jest coś sztucznego w takim rozwiązaniu, w którym ta sama czynność lekarska (np. zabieg operacyjny) w zależności od tego kto ją wykonuje jest przejawem chronionej prawem działalności instytucji państwowych.

Funkcja ordynatora oddziału wprawdzie obejmuje kierowanie nim pod względem lekarskim, administracyjnym i gospodarczym (por. M. Surkont, Warunki odpowiedzialności lekarza za łapownictwo bierne, Przegląd Sądowy 2000, z. 4, str. 33), to jednak najważniejsze jest uprawnienie decydowania o przebiegu leczenia. Jeżeli zatem ordynator jest funkcjonariuszem publicznym to jego działanie związane nawet wyłącznie z leczeniem pacjentów publicznego zakładu opieki zdrowotnej jest związane z jego "funkcją publiczną". Nie dotyczyłoby to ordynatora w publicznym zakładzie opieki zdrowotnej podległym samorządowi terytorialnemu (bo zakład ten nie jest instytucją "państwową"). Oznaczałoby to, że ordynator oddziału szpitala "samorządowego" inaczej odpowiada za przyjęcie korzyści niż ordynator oddziału szpitala "państwowego".

Jeżeli natomiast przyjmie się, że ordynator nie jest "funkcjonariuszem publicznym" w rozumieniu art. 115 § 13 k. k. to aktualne stają się wątpliwości Sądu Okręgowego w Częstochowie wyrażone w przedstawionym zagadnieniu prawnym, czy podmiotem przestępstwa z art. 228 k. k. może być tylko funkcjonariusz publiczny, czy też także inna osoba pełniąca "funkcję publiczną".

Przedstawiając powiększonemu składowi zagadnienie prawne Sąd Najwyższy zauważył także, że przy wykładni identycznie brzmiącego przepisu art. 239 k. k. z 1969 r. w doktrynie wyrażane były oba te poglądy, zaś orzecznictwo Sądu Najwyższego konsekwentnie przyjmowało wykładnię dopuszczającą popełnienie tego przestępstwa przez "funkcjonariusza publicznego" albo "osobę pełniącą funkcję publiczną".

Także obecnie - przy wykładni art. 228 k. k. - doszło do różnicy stanowisk w literaturze. Andrzej Zoll (op. cit. str. 748, 749, teza 10) wyraził pogląd, że "zmiana politycznego ustroju państwa oraz przejście z gospodarki centralnie sterowanej do gospodarki wolnorynkowej przemawiają za stanowiskiem ograniczającym podmioty zdolne do popełnienia łapownictwa biernego do funkcjonariuszy publicznych w znaczeniu art. 115 § 13 k.k.". Podobne stanowisko zaprezentował Janusz Wojciechowski (Kodeks karny. Komentarz. Orzecznictwo. Warszawa 2000, str. 434), lecz z pewnymi zastrzeżeniami. W doktrynie przeważa jednak pogląd odmienny.

W nauce prawa karnego wyrażono pogląd, że: "w odniesieniu do niektórych kategorii osób można oddzielić pełnienie przez nie funkcji publicznej od wykonywanej przez te osoby pracy. Np. lekarz pełni funkcję publiczną w tym zakresie, w jakim decyduje o wystawieniu zwolnienia lekarskiego, zaświadczenia, orzeczenia o inwalidztwie, przyjęciu do publicznego szpitala. Natomiast główna działalność, jaką jest leczenie, nie jest wbrew częstej praktyce organów ścigania i sądów pełnieniem funkcji publicznej w rozumieniu art. 228 k. k." (L. Gardocki Prawo karne, Warszawa 2000, s. 268). Przy takim ujęciu dla bytu przestępstwa z art. 228 k. k. nie będzie istotne czy daną czynność wykonał ordynator, czy też lekarz nie zajmujący tego stanowiska, lecz to, czy dana czynność może być traktowana jako pełnienie funkcji publicznej - a więc, czy z przepisów ustawy wynika, że daną czynność możemy traktować jako przejaw władczej działalności instytucji państwowych oraz samorządu terytorialnego.

Sąd Najwyższy w zwykłym składzie zauważył, że w przypadku lekarza zajmującego stanowisko ordynatora możliwa jest także szeroka interpretacja znamienia "pełnienia funkcji publicznej", z art. 228 k.k., nie ograniczająca jej do czynności o charakterze władczym, decyzyjnym i związanym z zarządzaniem. W Konstytucji obowiązek zapewnienia dostępu do świadczeń został nałożony na "władze publiczne", a świadczenia zdrowotne finansowane są ze "środków publicznych" (art. 68). Udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej może zatem być uznane za wypełnianie przez instytucje państwowe i samorządowe nałożonego na nie obowiązku o charakterze publicznym. Obowiązek ten wypełniany jest za pośrednictwem publicznych zakładów opieki zdrowotnej, które najogólniej ujmując powołane są do leczenia obywateli, co stanowi pełnienie funkcji publicznej w rozumieniu art. 228 k. k.

Sąd Najwyższy w powiększonym składzie zważył, co następuje:

W pierwszym rzędzie, rozstrzygnąć należy, czy na gruncie kodeksu karnego z 1997 r. istnieją racje za odstąpieniem od poglądu prawnego wyrażonego w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 3 lipca 1970 r. sygn. VI KZP 27/70, OSNKW 1970, z. 9, poz. 98, co do wzajemnej relacji miedzy zakresem desygnatów pojęcia "osoba pełniąca funkcję publiczną", a zakresem pojęcia "funkcjonariusz publiczny".

Stanowisko co do tego, że podmiotem łapownictwa biernego może być tylko funkcjonariusz publiczny prezentują, jak wyżej to wskazano, nieliczni przedstawiciele doktryny. Dominuje bowiem w doktrynie pogląd, że podmiotu przestępstwa łapownictwa biernego nie można zawężać do funkcjonariusza publicznego. Może nim być bowiem każda osoba, która pełni funkcję publiczną.

Cechą wyróżniającą funkcję publiczną jest posiadanie określonego zakresu uprawnień pozwalających na kształtowanie treści wykonywanych zadań w sferze publicznej (por. Z. Kallaus, Przestępstwa przeciwko działalności instytucji państwowych oraz samorządu terytorialnego, [w:] Kodeks karny. Praktyczny komentarz, Warszawa 1998r. s.305, L. Gardocki Prawo karne, Warszawa 2001 s. 268 - 269, M. Surkont, Łapownictwo, Sopot 1999 s. 49-52,

A. Marek, Komentarz do Kodeksu karnego Część ogólna, Warszawa 1999,

s. 309 - 310, oraz tego autora Komentarz do Kodeksu karnego. Część szczególna, Warszawa 2000, s. 202, R. Stefański, Osoba pełniąca funkcję publiczną jako podmiot przestępstwa łapownictwa, Prokuratura i Prawo 2000, z. 11, s.136-139).

Również Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 22 listopada 1999 r. II KKN 346/97, OSNKW 2000, z. 1-2, poz. 10, wydanym już pod rządami k.k. z 1997 r. wyraził pogląd, iż linia orzecznicza ukształtowana co do rozumienia pojęcia osoba pełniąca funkcje publiczną na gruncie k.k. z 1969 r. zachowuje swoją aktualność po wejściu w życie kodeksu karnego z 1997 r. Gdyby bowiem intencją ustawodawcy było ograniczenie zasięgu podmiotowego przestępstwa łapownictwa biernego do funkcjonariuszy publicznych to niewątpliwie, pamiętając o sporach jakie ta kwestia budziła na gruncie k.k. z 1969 r., dokonałby stosownej zmiany w opisie tego przestępstwa używając np. sformułowania "funkcjonariusz publiczny, który w związku z pełnieniem swej funkcji" (por. A. Wąsek w: M. Kalitowski, Z. Sienkiewicz, J. Szumski,

L. Tyszkiewicz, A. Wąsek Kodeks karny. Komentarz. Tom II, Gdańsk 1999, s. 403). Do takiej zmiany na co wskazuje brzmienie art. 228 § 1 k.k. nie doszło.

Nie bez znaczenia dla takiego stanowiska jest także i to , że w porównaniu do przepisu art. 115 § 13 k.k. z 1997 r., przepis art. 120 § 13 k.k. z 1969 r., w pewnym zakresie (jak to wyżej wskazano) określał szerzej krąg osób posiadających status funkcjonariusza publicznego. Gdyby zatem podzielić pogląd, że podmiotem przestępstwa łapownictwa biernego jest wyłącznie funkcjonariusz publiczny, to poza zakresem karalności, wyznaczonym zespołem znamion z art. 228 k.k., pozostawałoby szereg wypadków korupcji związanej z funkcjonowaniem instytucji publicznych. Nie wydaje się, aby tak daleko idące zawężenie zakresu odpowiedzialności karnej było zgodne z założeniami polityki kryminalnej, które legły u podstaw kodeksu karnego z 1997 r. ( por. M. Surkont Łapownictwo, Sopot 1999, s. 51-52 ).

Powyższe stwierdzenie ma istotne znaczenie dla prowadzenia dalszych rozważań w niniejszej sprawie, gdyż przedstawione wyżej argumenty nakazują przyjąć, że odpowiedzialność karną określoną w art. 228 § 1 k.k. ponoszą, nie tylko osoby pełniące funkcję publiczną, które jednocześnie są funkcjonariuszami publicznymi, ale również osoby, których żadną miarą nie można zaliczyć do katalogu osób wymienionych w art. 115 § 13 k.k., jeżeli jednak wykonują one funkcję publiczną. Powoduje to konieczność każdorazowego ustalenia, czy rzeczywiście chodzi o osobę pełniącą funkcję publiczną, chociaż nie będącą funkcjonariuszem publicznym.

W dalszej kolejności należy rozważyć, czy ordynator oddziału szpitala, a więc osoba zajmująca stanowisko kierownicze w zakładzie opieki zdrowotnej, w rozumieniu rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 17 maja 2000 r. w sprawie wymagań, jakim powinny odpowiadać osoby na stanowiskach kierowniczych w zakładach opieki zdrowotnej określonego rodzaju (Dz. U. Nr 44, poz. 520 ) jest funkcjonariuszem publicznym, i z tej już tylko racji może być uznany za osobę pełniącą funkcję publiczną, czy też jest osobą pełniącą funkcję publiczną mimo nieposiadania przymiotu funkcjonariusza publicznego.

Sąd Najwyższy w uzasadnieniu postanowienia z dnia 27 marca 2001 r. przedstawia argumentację za każdym z tych stanowisk. Odnosząc się do niej na wstępie należy stwierdzić, że kodeks karny z 1997 r. nie definiuje pojęcia instytucja państwowa. W doktrynie do instytucji państwowych zaliczono organy kontroli państwowej, sądy, kolegia do spraw wykroczeń, urzędy. Wyrażono też pogląd, że należy zaliczyć do nich także podmioty prawne i jednostki organizacyjne powołane przez organy państwowe dla celów użyteczności publicznej (por T. Grzegorczyk, Kodeks postępowania karnego. Komentarz, Kraków 1999, s. 77 ).

Zgodnie z ustawą z dnia 30 sierpnia 1991r. o zakładach opieki zdrowotnej (Dz. U. Nr 91, poz. 408 ze zm.), zakład taki jest organizacyjnie wyodrębnionym zespołem osób i środków majątkowych, utworzonym i utrzymywanym zasadniczo w celu udzielania świadczeń zdrowotnych i promocji zdrowia, a wyjątkowo także dla celów badawczych i dydaktycznych w powiązaniu z udzielaniem świadczeń zdrowotnych i promocji zdrowia. Według tej ustawy zakłady opieki zdrowotnej dzielą się na publiczne i niepubliczne. Ten podział zależy od charakteru podmiotu powołującego zakład. Publiczny zakład powoływany jest przez ministra lub centralny organ administracji państwowej, wojewodę albo przez organ samorządu terytorialnego. Niepubliczny zakład jest natomiast powoływany przez inne podmioty. Do zakładów (publicznych i niepublicznych) nie stosuje się ustawy o działalności gospodarczej. Zasadniczą formą prowadzenia publicznego zakładu opieki zdrowotnej jest samodzielny publiczny zakład opieki zdrowotnej tzn. zakład mający osobowość prawną, który koszty działalności i zobowiązań pokrywa z własnych środków i przychodów. Publiczny zakład może też być prowadzony w formie jednostki budżetowej lub zakładu budżetowego, w takim przypadku zakład prowadzi gospodarkę finansową na zasadach określonych w prawie budżetowym, z modyfikacjami przewidzianymi w art. 50 powołanej ustawy. Wielokrotne nowelizacje wspomnianej ustawy służyły przekształceniu dawnych społecznych zakładów służby zdrowia w publiczne zakłady opieki zdrowotnej. Stworzyły też podstawy do zróżnicowania ich statusu własnościowego (zwłaszcza do ich komunalizacji i prywatyzacji). Otworzyły też możliwość działalności na równorzędnych zasadach niepublicznych zakładów opieki zdrowotnej (por. K. Tymowska, Zasady finansowania a dostępność, PiM 1999, nr 4 oraz Prywatyzacja opieki zdrowotnej w teorii i praktyce, PiM 2000, nr 5).

Należy przy tym zwrócić uwagę, iż świadczenia zdrowotne mogą być obecnie udzielane nie tylko przez zakłady opieki zdrowotnej, ale także przez osoby fizyczne wykonujące zawód medyczny lub grupową praktykę lekarską, grupową praktykę pielęgniarek i położnych na zasadach określonych w odrębnych przepisach.

Zgodnie z art. 5 omawianej ustawy zakład opieki zdrowotnej udziela świadczeń zdrowotnych ogółowi ludności, ludności określonego obszaru lub określonej grupie. Świadczeń zdrowotnych udziela bezpłatnie, za częściową odpłatnością lub odpłatnie na zasadach określonych w ustawie, w przepisach odrębnych lub w umowie cywilnej.

Nie budzi wątpliwości, że pojęcie instytucja państwowa jest w porównaniu z pojęciami administracja rządowa, organ państwowy lub samorządowy pojemniejsza (O. Górniok op. cit s. 7-21). Jednakże uwzględniając wnioski wynikające z zestawienia w art. 115 § 13 pkt. 6 z pkt. 4 należy stwierdzić, że pojęcie inna instytucja państwowa obejmuje swoim zakresem właśnie "inne" tj. poza jednostkami organizacyjnymi administracji państwowej, instytucje państwowe, czyli urzędy lub podobne struktury państwowe wykonujące zadania publiczne (np. ZUS, KRUS, NBP, PAN)

Publiczny zakład opieki zdrowotnej, którego celem działania jak to wyżej wskazano jest udzielanie świadczeń zdrowotnych, nie może więc zostać uznany za inną instytucję państwową w rozumieniu art.115 § 13 pkt. 6 k.k., chociażby jego organem założycielskim był organ administracji rządowej.

Takie stanowisko czyni zbędnym rozważenie kwestii czy lekarz zajmujący stanowisko ordynatora oddziału w publicznym zakładzie opieki zdrowotnej jest funkcjonariuszem publicznym w rozumieniu art. 115 § 13 pkt 6 k.k. Na marginesie tylko można wspomnieć, że gdyby podzielić pogląd, iż publiczny zakład opieki zdrowotnej utworzony przez organ administracji państwowej jest inną instytucja państwową w rozumieniu powołanego wyżej przepisu to ordynatora takiego publicznego zakładu opieki zdrowotnej należałoby uznać za funkcjonariusza publicznego, gdyż niewątpliwie zajmuje on kierownicze stanowisko. Z kolei ordynator oddziału publicznego zakładu opieki zdrowotnej utworzonego przez organ samorządu terytorialnego nie byłby funkcjonariuszem publicznym, co oczywiście nie uniemożliwiałoby uznania go za osobę pełniącą funkcję publiczną, o jakiej mowa w art. 228 § 1 k.k. (takie stanowisko zaprezentował prokurator Prokuratury Krajowej w pisemnym wniosku).

Trafnie w doktrynie podniesiono, że dla określenia publicznego charakteru danej funkcji konieczne jest łączne spełnienie dwóch warunków. Po pierwsze źródłem istnienia i działania określonej instytucji (państwowej, czy samorządowej) jest przepis prawa publicznego. Innymi słowy zakres działania tych instytucji wynika wprost z przepisu ustawy, albo z indywidualnych aktów władz administracyjnych wydanych na podstawie ustawy. W nauce administracji używa się pojęcia pozostawania w tzw. "zarządzie publicznoprawnym". Po drugie pełnienie funkcji w sferze publicznej wymaga, aby do realizacji tej funkcji w ramach danej instytucji wykorzystywane były środki publiczne (por. A. Liszewska, J. Garus-Ryba, Problem odpowiedzialności karnej lekarza za przestępstwo łapownictwa biernego, Palestra nr 7-8/2001, w druku).

Pozostaje do rozważenia i rozstrzygnięcia najtrudniejsza kwestia, a mianowicie, czy lekarz zajmujący stanowisko ordynatora w publicznym zakładzie opieki zdrowotnej, i z tego powodu sprawujący funkcję publiczną, pełni ją w rozumieniu art. 228 k.k. tylko wówczas, gdy wykonuje działalność o charakterze administracyjnym mającą postać: zarządzania majątkiem publicznym, nadzoru, kontroli, samodzielnego lub wspólnego przygotowywania decyzji (por. L. Gardocki, O podmiocie łapownictwa w związku z glosą prof. W. Woltera), PiP 1971 r., z. 5, s. 811-812, L. Gardocki, Prawo karne, Warszawa 2001 r., s. 268), czy też także, gdy wykonuje czynności lekarskie, o jakich mowa w art. 2 ustawy z dnia 5 grudnia 1996 r. o zawodzie lekarza (Dz. U. z 1997 r., Nr 28, poz. 152 ze zm.).

Przepis art. 68 Konstytucji odróżnia prawo do ochrony zdrowia oraz prawo do świadczeń opieki zdrowotnej finansowanej ze środków publicznych. Zostało to ujęte w dwóch pierwszych ustępach tego artykułu: "1. każdy ma prawo do ochrony zdrowia. 2. obywatelom, niezależnie od ich sytuacji materialnej, władze publiczne zapewniają równy dostęp do świadczeń opieki zdrowotnej finansowanej ze środków publicznych. Warunki i zakres udzielenia świadczeń określa ustawa".

W ustawie z dnia 6 lutego 1997 r. o powszechnym ubezpieczeniu zdrowotnym (Dz. U. Nr 28, poz.153), stanowi się, że ochrona zdrowia wykonywana jest w formie "powszechnego ubezpieczenia zdrowotnego". W ustawie tej unormowano zasady owego ubezpieczenia, obowiązek ubezpieczenia zdrowotnego, składkę na powszechne ubezpieczenie zdrowotne, świadczenia ubezpieczenia zdrowotnego, organizację udzielania świadczeń, ustrój Kas Chorych, ich gospodarkę finansową, postępowanie w indywidualnych sprawach oraz nadzór nad wykonywaniem ubezpieczenia zdrowotnego.

Z kolei w powoływanej już ustawie o zakładach opieki zdrowotnej uregulowano ustrój podmiotów udzielających świadczeń zdrowotnych tzw. świadczeniodawców, ich gospodarkę finansową, warunki udzielania świadczeń zdrowotnych oraz stosunki między tymi podmiotami i pacjentami.

Utworzony m. in. tymi ustawami system w sposób istotny zmienił funkcjonowanie społecznej służby zdrowia, która w poprzednim stanie prawnym, w istocie była państwową służbą zdrowia zorganizowaną jako część resortu zdrowia, finansowaną za pośrednictwem budżetu z ogólnych dochodów podatkowych państwa.

Obecnie zaś to Kasy Chorych jako instytucje prawa publicznego dokonują alokacji środków na opiekę zdrowotną za pomocą umów ze świadczeniodawcami. Umowy te są instrumentem kontroli wydatków na opiekę zdrowotną. Świadczeniodawcami są w zdecydowanej większości właśnie publiczne zakłady opieki zdrowotnej. W razie tzw. "niezdrowia" ubezpieczony może skorzystać ze świadczenia zdrowotnego. Jeżeli to uczyni staje się osobą uprawnioną i zarazem stroną stosunku prawnego ze świadczeniodawcą, z tym, że właściwym wykonawcą świadczenia zdrowotnego jest najczęściej lekarz, który w zakresie wykonywania czynności zawodowych, o których mowa w art. 2 ust. 1 ustawy z dnia 5 grudnia 1996 r. o zawodzie lekarza (Dz. U. Nr 28, poz. 152, ze zm.) nie podlega poleceniom świadczeniodawcy (por. J. Jończyk - Prawo zabezpieczenia społecznego, Kraków 2001 r., s. 294 -344).

W art. 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 1991 r. o zakładach opieki zdrowotnej wymieniono rodzaje udzielanych świadczeń zdrowotnych, wśród nich mieszczą się, co jest oczywiste, czynności związane z wykonywaniem zawodu lekarza (czynności lekarskie), o jakich mowa w art. 2 ust. 1 ustawy z dnia 5 grudnia 1996 r. o zawodzie lekarza.

Przedstawiony stan prawny daje zatem podstawy do uznania iż, czynności lekarskie stanowiące udzielanie świadczeń zdrowotnych w publicznym zakładzie opieki zdrowotnej, wykonywane w ramach świadczeń zdrowotnych finansowanych ze środków publicznych, osobom ubezpieczonym oraz innym osobom uprawnionym do nich na podstawie odrębnych przepisów, mieszczą się w zakresie pełnienia funkcji publicznej w rozumieniu art. 228 k.k.

Na marginesie powyższych rozważań celowym jest zaznaczenie, iż z uwagi na to, że świadczenia zdrowotne finansowane ze środków publicznych mogą być także udzielane w niepublicznych zakładach opieki zdrowotnej to również i w tym przypadku lekarz, zatrudniony w takim zakładzie, który wykonuje czynności zawodowe wymienione w art. 2 ustawy o zawodzie lekarza, w tym zakresie jest osobą pełniącą funkcję publiczną, o jakiej mowa w art. 228 k.k. Decydujące znaczenie dla uznania udzielania świadczeń zdrowotnych za mieszczące się w pojęciu pełnienia funkcji publicznej, ma bowiem nie to w jakim zakładzie opieki zdrowotnej są one wykonywane, tj. czy w publicznym zakładzie opieki zdrowotnej, czy też niepublicznym zakładzie opieki zdrowotnej, lecz to, czy są one wykonywane w ramach przysługujących osobie uprawnionej (pacjentowi) świadczeń zdrowotnych finansowanych ze środków publicznych.

Podkreślenia wymaga na koniec także to, że przyjęta wykładnia nie może prowadzić do rozszerzenia penalizacji np. w odniesieniu do osób wręczających korzyści majątkowe z wdzięczności za efekty leczenia, osobom "pełniącym funkcje publiczne" (art. 229 k.k.), jeżeli zachowanie takie mieściłoby się w granicach zwyczaju, jako okoliczności wyłączającej bezprawność czynu (poza ustawowy kontratyp).